Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Klärung der Zulässigkeit von Nebenangeboten, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist
23.01.2012 | Von: Dr. Björn Goslar
Sachverhalt
Die Antragsgegnerin schrieb im offenen Verfahren Briefdienstleistungen für das IT-Systemhaus der Bundesagentur für Arbeit aus. Gegenstand der Ausschreibung war die arbeitstägliche Abholung der Briefsendungen aus der Liegenschaft des IT-Systemhauses in Nürnberg und deren bundesweite Zustellung. In der Bekanntmachung war als alleiniges Zuschlagskriterium der Preis angegeben. Ausweislich der Bekanntmachungen waren Nebenangebote zugelassen. Diese mussten die in der Leistungsbeschreibung definierten Mindestvoraussetzungen für Nebenangebote erfüllen.
Mit Schreiben vom 28.12.2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Eine fiktive Bewertung des Angebots der Antragstellerin habe ergeben, dass es nicht das wirtschaftlichste sei.
Nach erfolgloser Rüge erhob die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gegen den Ausschluss ihres Angebots und die Bezuschlagung des Angebots der Beigeladenen.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie macht geltend, dass Vergabeverfahren müsse in Folge der vergaberechtswidrigen Zulassung von Nebenangeboten in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückversetzt werden. Die Auffassung der Vergabekammer, das Verfahren dürfe fortgesetzt und das Nebenangebot der Beigeladenen bezuschlagt werden, widerspreche den vergaberechtlichen Grundsätzen von Transparenz, Wettbewerb und Nichtdiskriminierung. Eine Berücksichtigung von Nebenangeboten sei mit Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG unvereinbar, wenn - wie im Streitfall - alleiniges Zuschlagskriterium der Preis sei.
Die Entscheidung des OLG Düsseldorf
Das Oberlandesgericht Düsseldorf führt in seinem Vorlagebeschluss vom 02.11.2011 (Aktenzeichen: VII-Verg 22/11) aus, dass nach Auffassung des Senats der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig und teilweise begründet sei.
Dem Nachprüfungsantrag sei insoweit Erfolg beschieden, als der Antragsgegnerin wegen der vergaberechtswidrigen Zulassung von Nebenangeboten die Fortsetzung des Vergabeverfahrens sowie die Erteilung des Zuschlags auf das Hauptangebot der Beigeladenen zu untersagen und die Rückversetzung des Vergabeverfahrens anzuordnen sei. Der Zulassung und Wertung von Nebenangeboten stehe nach der Auffassung des Senats entgegen, dass ausweislich der Bekanntmachung einziges Zuschlagskriterium der Preis sein solle. Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG (VKR) lasse in einer derartigen Situation Nebenangebote nicht zu. Wie sich aus Art. 53 Abs. 1 VKR ergebe, differenziere die Richtlinie zwischen den Kriterien des niedrigsten Preises und des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Da gemäß Art. 53 Abs. 1 lit. a VKR das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Anwendung verschiedener mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängender Kriterien zu ermitteln ist, zu denen auch der Preis zählt, kann der Preis entweder nur eines von mehreren oder das maßgebliche und damit einzige Zuschlagskriterium sein. Eine Interpretation, wonach das Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots als Oberbegriff auch das des niedrigsten Preises umfasse, scheidet angesichts des Wortlauts und der Systematik des Art. 53 Abs. 1 VKR aus.
Der Senat führt sodann aus, dass die vergaberechtswidrige Zulassung in den Fällen, in denen der Auftraggeber ausdrücklich zur Einreichung von Nebenangeboten aufgefordert habe, zur Folge habe, dass das Vergabeverfahren zurückzuversetzen sei. Es sei nicht auszuschließen, sondern sogar naheliegend, dass die Zulassung von Nebenangeboten Einfluss auf die Gestaltung der Hauptangebote gehabt habe und die Antragstellerin das Hauptangebot anders kalkuliert hätte, wenn Nebenangebote nicht zugelassen gewesen wären. An der für zutreffend erachteten Entscheidung sehe sich der Senat allerdings durch die Erwägungen einer abweichenden Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts gehindert. Aus diesem Grund legte das Oberlandesgericht Düsseldorf die Sache gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB dem Bundesgerichtshof vor.
Auswirkungen für die Praxis
Festzuhalten ist zunächst, dass in naher Zukunft eine Klärung der Frage, ob Nebenangebote zulässig sind, wenn der Preis einziges Zuschlagskriterium ist, nicht zu erwarten ist. Denn über die Auslegung der EU-Richtlinie hat nicht der BGH, sondern der EuGH das letzte Wort. Brisant ist, dass das OLG Düsseldorf es nicht dabei bewenden lässt, unzulässige Nebenangebote nicht zu berücksichtigen und ausschließlich die Hauptangebote zu werten. Stattdessen ordnet das Gericht an, dass die Ausschreibung in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen sei. Dies dürfte für einige Unruhe und weitere spannende Fallgestaltungen sorgen, welche die Gerichte beschäftigen werden, bis der EuGH die Frage abschließend geklärt hat.